省版权局版权处 徐漫

一、前言

《著作权行政处罚实施办法》（以下称《实施办法》）是规范版权行政执法程序的一部重要法规，也是我们执法人员日常执法中应该熟悉掌握的法规。其最新修订版已于2009年6月15日由国家版权局颁布施行。我将结合《实施办法》，对版权行政执法中执法人员应注意的程序问题进行介绍。

（一）修订《实施办法》的背景介绍

本次修订《实施办法》不仅是进一步完善著作权法律法规配套规章的要求，也是著作权行政执法实践的迫切要求。

从立法上讲：2004年12月28日至2006年5月18日间，国务院、国家版权局相继颁布《著作权集体管理条例》、《互联网著作权行政保护办法》、《展会知识产权保护办法》、《信息网络传播权保护条例》。这4部行政法规为著作权行政管理部门设定了新的行政处罚种类、扩大了行政执法的范围、增加了行政执法的任务。2004年和2007年最高人民法院、最高人民检察院相继联合制定并颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）、（二），这两个司法解释降低了追究侵犯著作权犯罪的刑事门槛，对著作权行政执法部门向司法机关移送刑事案件提出了新的要求。

同时，从执法实践上讲：《实施办法》自2003年颁布实施近6年的时间来看，各级著作权行政管理部门在行政执法实践中遇到很多现实问题，其中有《实施办法》本身的不足，也有新技术尤其是数字技术迅猛发展，著作权行政执法从传统领域不断向新技术领域延伸带来的一些新问题。

基于以上的因素，修订《实施办法》成为行政执法的迫切要求。

下面重点介绍《实施办法》新增的内容。一共分7个方面介绍：

二、修订《实施办法》新增的内容介绍

（一）、新增加了对网络侵权、著作权集体管理组织违规、展会中侵权行为的行政处罚

《实施办法》第3条第1款第3项新增了对网络侵权行为的处罚，也就是《信息网络传播权保护条例》第18条列举的侵权行为，并同时损害公共利益；以及第19条、第25条列举的侵权行为；可以给予行政处罚。这类处罚是针对网络内容提供者的处罚，也就是对网站的所有者、网站开办人的处罚。

同时，针对网络接入提供商、网络存储提供商的处罚，《实施办法》没有具体举出的侵权行为种类，而是通过第3条第1款第5项的规定，即其他有关著作权法律、法规、规章规定的应给予行政处罚的违法行为。根据《互联网著作权行政保护办法》第11条的规定，对于互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第48条的规定给予行政处罚。

由此可见，对网络侵权行为处罚的法律适用可以分为两类，一种是对网络内容提供者处罚适用的法条是：《信息网络传播权保护条例》第18条列举的侵权行为，同时损害公共利益的；第19条、第25条列举的侵权行为；

另一种是对网络服务提供者的处罚，适用条款是：《互联网著作权行政保护办法》第11条的规定。

同时，对著作权集体管理组织违规行为，根据《实施办法》第3条第1款第4项的规定，著作权行政管理部门可以依据《著作权集体管理条例》第41条、第44条的规定给予行政处罚，但目前，该项处罚的管辖权只能由国家版权局行使，省、市一级对著作权集体管理组织的违规行为无权处罚。原因有2点：1是管辖方便，截止2010年经国家版权局、民政部批准成立的著作权集体管理组织为：中国音乐著作权协会、中国电影著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国摄影著作权协会、中国文字著作权协会，这5家集体管理组织均是中央级社团组织，住所地在北京；2是著作权集体管理组织还是一个新生事物，国家版权局大力鼓励支持其发展，因此尽可能的减少行政管理的制约。

对著作权集体管理组织的行政管理问题上，由于目前，中国音乐著作权协会、中国电影著作权协会、中国音像著作权集体管理协会陆续在全国各地开展业务，其范围伸及市州一级，涉及背景音乐、现场演出、卡拉OK、网吧、网站、报刊图书音像出版等诸多作品使用单位。因此，市州一级版权管理部门的职责就是对其分支机构在本辖区内开展活动进行监督，如发现问题应及时向省局报告。

近几年来，全国各地为拉动本地经济发展，大力提倡展会经济，在展会期间出现的知识产权侵权问题也日益显现，因此由商务部牵头，会同版权、工商、专利部门联合制定了《展会知识产权保护办法》解决诸类问题。比如近期召开的西部博览会，由省知识产权领导小组组织版权、商标和专利部门进驻博览会，对会上出现纠纷进行受理，目前在比较重大的展会上设立知识产权受理点已经成为常态。对展会中的侵权行为处罚，根据《实施办法》第3条第1款第5项的兜底规定，著作权行政管理部门可以依据《著作权法》第48条的规定给予行政处罚。

（二）、新增加了处罚的种类

《实施办法》新增加的处罚种类主要是针对网络侵权行为，即第4条第1款第5项的规定：没收安装存储侵权制品的设备。这个“存储设备”在网络案件中，就是网站的服务器。没收网站的服务器的好处在于：许多侵权网站的数据存储在服务器中，特别是一些提供下载服务的网站的数据库。这些数据库，侵权行为人没法进行及时备份，因此，对这些服务器进行收缴，就可以彻底关闭网站，侵权人没有办法再恢复侵权网站。

从另一个角度讲，一个虚拟互联网网站反映在物理上载体就是网络服务器。因此查处一台网络服务器就等于查处了一个网站。

（三）、对行政管辖新增加的规定

对于行政管辖，《实施办法》新增加了第5条第2款规定：侵犯信息网络传播权的违法行为由侵权人住所地、实施侵权行为的网络服务器等设备所在地或侵权网站备案登记地的著作权行政管理部门负责查处。一般情况下，一个侵权网站所涉及到的侵权人住所地、网络服务器所在地、侵权网站备案登记地往往在不同地点，就实践中办案成本和效率方面看，我们一般优先选择网络服务器所在地、其次是侵权人住所地作为管辖地，对于备案地一般不予考虑。

《实施办法》对网络案件管辖地的确认原则是根据这几年来，在对网络侵权案件的行政执法实践经验中总结出来的，具有很好的操作性。

（四）、对行政处罚案件立案标准的理解

这里主要讲一下对行政处罚立案标准的理解，也就是说什么情况下够得上行政处罚的立案标准。我想应该符合以下2点：

1、投诉材料的书面形式符合立案标准

对投诉材料的书面形式要求：根据国家版权局《著作权行政投诉指南》的要求，投诉材料包括以下几个方面：（一）投诉书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，投诉的主要事实和理由；（二）投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）；（三）权利归属的初步证据，如作品登记证书，取得权利的合同，或者法定机构出具的证明等；（四）侵权证据，包括侵权网站的截图、侵权页面的截图等。

归纳一下，从投诉材料上应该客观反映3方面的内容：有投诉人，被投诉人，基本侵权事实（包含了证明侵权存在的初步证据）。投诉材料只要能够包含这3方面因素，那么其形式上（或称书面上）是符合立案标准的。

2、侵权事实符合立案标准

 在书面形式上符合立案标准后，我们应该对基本侵权事实进行审核，看是否符合立案标准。我想应该考查3个方面的内容。

（1）要对侵权行为是否构成损害公共利益进行初步认定。对于什么是损害公共利益，国家版权局“关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函”（国权办[2006]43号）文所做的行政解释认为：构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。我举一个例子说明:如对个人家庭安装使用盗版软件的投诉，行政机关不应该受理，其只够成民事侵权，建议通过民事司法解决;而对公司安装使用盗版软件的投诉，行政机关应该受理，因为其行为不仅构成民事侵权,还应承担行政处罚责任,公司安装使用盗版软件行为构成损害公共利益。

（2）对基本侵权事实（实际上是对证明侵权事实存在的初步证据）的理解。

主要是针对软件侵权和网络侵权案件出现的问题，对这2类案件，我们要求的证据材料质量不应该过高，只要证明（怀疑）有侵权事实存在就可以立案。

软件侵权案件，例如权利人投诉安装使用盗版软件案件，一般情况下权利人只提供某公司涉嫌安装盗版软件的举报，而没有提供其使用盗版软件的直接证据，如电脑中安装的软件是盗版的证明（这样的证据权利人也不可能取得）。投诉人一般解释是：按照常理正版软件商对销售的正版软件都有记录，如果某公司在使用该软件而没有正版注册记录，可以估计是在使用盗版软件。对这类案件，行政机关就不能严格要求权利人提供侵权的直接证据,这样的间接证据反映有侵权事实存在,行政机关就应该立案受理，然后再进一步调查取证。

对于网络侵权案件而言，只要侵权网站的页面上存在侵权作品下载连接，就构成初步侵权事实。

（3）对行政管辖地的审查。行政管辖是属地管辖，只有在本行政区域内才能行使行政执法权。版权侵权案件一般是以侵权行为实施地为管辖地。网络侵权案件比较特殊，《实施办法》规定了侵权人住所地、实施侵权行为的网络服务器等设备所在地或侵权网站备案登记地在本行政辖区管辖。在实际办案中，我们认为网络侵权案件的管辖地，应当是侵权人住所地和网络服务器设备所在地作为管辖地。侵权人住所地针对的多是正规网站的侵权行为，网络服务器设备所在地多是针对备案信息虚假注册的网站。如果仅仅是网站备案地在管辖区内，如果备案信息虚假注册，也没有办法查处。

（五）、新增加的行政调查措施

这次修订的《实施办法》增加了针对侵权网站的查处措施，即第十六条第二款第三项，即对涉嫌侵权制品、安装存储涉嫌侵权制品的设备、涉嫌侵权的网站网页、涉嫌侵权的网站服务器和主要用于违法行为的材料、工具、设备等依法先行登记保存。

对于侵权网站的侵权证据保全，版权行政执法的最早做法是通过公证机关保全侵权网页，并以此作为认定侵权的证据。在实践中，由于电信营运商的阻力，行政机关往往不能查扣侵权服务器，抓实侵权证据，这是我们在网络执法实践中遇到的需要解决的取证困难。

这次修法明确了行政机关在查处网络侵权案件中，对收集侵权证据所采取的必要的证据保全措施给予了具体的规定，包括查扣网络服务器等，相对于修订前比较含糊的规定有了更好的操作性，同时，也树立了著作权行政机关办理网络案件的依法行政的形象，保障了版权行政机关在取证过程中的权威性、公信力。

另一方面，规定具体的保全措施也直接解决了在证据保全中是查扣服务器，还是扣服务器硬盘等当事人容易纠缠的问题。

（六）、当事人双方与版权执法部门的举证责任分担

讲这个问题之前，我们应该明确著作权行政处罚案件的举证规则是不同于民事司法举证规则的。在实践中，一些版权行政机关在查处侵权案件过程中，往往是不自觉的在适用民事司法的举证规则，包括不告不理、谁主张谁举证以及举证不能自负结果等原则，不自觉地向中立的第三方仲裁角色转变。实际上，在适用民事司法的举证规则的同时，行政机关也在不自觉中抬高了行政查处的门槛。我们在比较行政执法与司法救济的不同之处时，往往是讲到行政查处的成本低、效率高等诸多优势，这些优势是与之配套的制度设计往往是分不开的。行政执法查处是符合我国特色的制度设计，这与我国侵犯知识产权现象比较严重有关，这也与世界贸易组织对知识产权保护所提倡的加强国家行政干预原则相符合的。实际上行政查处的成本低、效率高所反映在实践中就是简便实用取证、举证以及证据认定的规则。这一规则很大程度上体现了行政执法机关在证据获取方面的主观能动性，行政机关可以依职权主动对证据进行调查认定。法律赋予行政执法机关调查取证的权利，就是要求行政机关要积极主动担负取证的职能，而不是消极担当仲裁的角色。

在民事司法举证规则中，人民法院往往是消极充当中立第三方脚色，把举证责任推给当事双方，通过当事方质证来获取有效证据，从而做出判断，其结果是在成本和效率上会大大打上折扣。因此，版权行政机关如果片面的去追求民事司法程序上的公正，也会对行政查处的成本、效率大大打上折扣。例如：对盗版光盘案件的查处中，如果由行政机关处理，就可以根据光盘上特征（如有无SID码，是不是拼盘等）直接认定为盗版，从而给予行政处罚。如果该案件提起民事诉讼，法院对于明显是盗版的光盘也会要求对光盘的权属给予认定，这无疑加重权利人的举证负担，拖延诉讼时间，对击打盗版起不到好的效果。

在明确上述区别后，我再讲一下著作权行政处罚案件的举证规则，这一举证规则的核心之处就是：行政查处要求的证据门槛应大大低于民事诉讼的证据门槛，同时，我们不能单纯依靠当事人双方的举证，行政机关还应主动依职权进行调查取证。

所谓的证据门槛低就是对权利人提供的证据质量不应要求过高,特别是在打击盗版专项行动中,只要证据形式上符合要求，就应该认定有效。例如，IFPI、美国电影协会、商业软件联盟、以及集体管理组织等权利人组织提供的认定材料就可以直接作为证据使用，不需要再去核实这些权利人组织的资格、权利真实性等问题。还有就是软件侵权案件，由于投诉方举证困难，必然要求行政机关主动收集证据。

不能单纯依靠当事人双方的举证，是指如果有当事人提供的证据最好，但证据不充分也不能影响行政机关的查处。

行政机关应主动依职权进行调查取证，我们认为对侵权事实的把握，需要行政机关深入侵权现场，做进一步勘验调查，掌握第一手证据。

1、《实施办法》对投诉人、被投诉人承担举证责任的规定

《实施办法》对于当事双方应该提供的证据种类给予了一一列举，可以作为我们办案参考使用。

《实施办法》第12条规定，投诉人的投诉材料中应包括权利证明、被侵权作品以及其他证据；
    第16条规定，行政机关要求法定举证责任人（投诉人和被投诉人）在指定的期限内举证；

第19条规定，当事人（投诉人和被投诉人）提供相应的证据。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、作品登记证书、著作权合同登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同，以及当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。

2、关于涉及《实施办法》第24条案件的处理

《实施办法》第24条规定，对专业性问题，行政机关可以委托专门机构和人员进行鉴定。第24条规定的专门性问题，指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题，例如对光盘物理特征(也称光盘DNA)的鉴别、对两件计算机程序的对比、对两幅美术作品之间是否存在复制或者抄袭关系的认定等。

涉及第24条案件是指侵权案件中牵涉到需要对争议权属进行鉴定的案件，往往这类案件当事双方对涉嫌侵权物品的权属争议较大，需要专业性的版权权属鉴定。因此，对此类侵权案件，首先需要确认权利归属，由于版权权利归属的最终认定只能是通过司法认定，不宜由行政机关进行裁定，鉴于此，涉及第24条的案件建议当事双方到人民法院提起民事诉讼，通过司法诉讼最终解决争议。

（七）、对行政处罚自由裁量的认识

行政处罚自由裁量权，是指行政执法部门在依法享有的行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚进行裁量的权限。

根据《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条法定加重情节和第十条法定减轻情节，以及《实施办法》第二十九条规定减轻情节和第三十一条规定的加重情节，如果行为人的行为满足法定的减轻和加重情节，应严格适用相应处罚。除此以外，行政机关对给予何种幅度的行政处罚还应该考虑其他情节，包括客观危害程度、侵权人的主观心态等因素。

1、法定减轻情节

只要符合以下情节，对侵权人应该从轻、减轻或免除处罚。

《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条规定制定给予从轻或者减轻行政处罚的标准时，应当考虑下列情形：（一）违法行为人年满14周岁不满18周岁的；（二）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；（三）涉案财物或者违法所得较少的；（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（五）配合行政执法部门查处违法行为有立功表现的；（六）其他可以从轻或者减轻处罚的。

同时，根据《实施办法》第二十九条的规定：著作权行政管理部门负责人应当对案件调查报告及复核报告进行审查，并根据审查结果分别作出下列处理决定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；违法事实不成立的，不予行政处罚。

2、法定加重情节

只要符合以下情节，对侵权人应该从重处罚。

《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条规定制定给予从重行政处罚的标准时，应当考虑下列情形：（一）隐匿、销毁违法证据的；（二）妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；（三）不听劝阻，继续实施违法行为的；（四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定、环境保护、经济秩序等违法情节恶劣，造成危害后果的；（五）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人事实违法行为的；（六）共同实施违法行为中起主要作用的；（七）多次实施违法行为，屡教不改的；（八）在发生突发公共事件时实施违法行为的；（九）对举报人、证人打击报复的；（十）其他故意违法的，或者依法应当给予从重处罚的

根据《实施办法》第三十一条规定：违法行为情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等。具有下列情形之一的，属于前款所称“情节严重”：1、违法所得数额（即获利数额）二千五百元以上的； 2、非法经营数额在一万五千元以上的；3、经营侵权制品在二百五十册（张或份）以上的；4、因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作权的。

3、自由裁量应该考虑的其他情节

除去法定减轻和加重情节外，自由裁量应考虑的其他情节应包括：当事人侵权事实严重程度、主观上是故意还是过失等因素。

侵权事实严重程度，主要考察是侵权事实的危害程度，体现在数量上就是侵权制品多还是少、侵犯权利人的数量多还是少，体现在程度上就是侵权范围广还是窄，以及给权利人带来的损失多还是少等等。

还有就是加害人主观态度，主要考察加害人主观上是故意还是过失。比如在学校销售盗版教材案件中，书商和学校的侵权主观态度是不一样的，书商是明知是盗版书还销售给学校，其主观态度是故意，是故意销售盗版牟取高额利润。而学校方面虽然不知道是盗版图书，但其客观上没有对进书环节严格把关，导致将

盗版图书销售给学生，其主观上存在疏忽大意过失，所以也应当承担相应的侵权责任。当然这一责任应明显小于书商应承担的责任。

    案例：2007年处罚案件：“酒城影院”网站传播400部电影作品，罚款人民币10000元。“169在线”网站传播300余部电影作品，罚款50000元。传播范围，主观态度（金互动公司签有版权有权协议（假））。

三、小结

套用司法上的术语，只有程序公正才能保障实体的公正。行政处罚的程序相对实体而言显得很琐碎，麻烦，实践中执法人员往往希望程序上越简单越好操作。但为保障行政执法的公正，我们应该严格按照法律程序行使职责，虽然麻烦一点，但能保障结果是真正的公正。

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