四川省版权局版权处 徐漫

一、前言

对证据的认定和鉴定问题，虽然只是著作权行政处罚程序中查明侵权事实所要进行的一个步骤，但这不是一个孤立的环节，还涉及到著作权程序法对举证责任分担的规定，而举证责任分担的问题又会涉及到著作权实体法对侵权责任认定的问题。因此，我想从著作权实体法的源头讲起，把对侵权证据的认定和鉴定涉及的相关问题梳理一遍，使大家从逻辑关系上对此有所认识。最后，我将列举两个案例，从实证的角度观察执法程序中涉及的认定和鉴定问题。

二、承担著作权侵权行政责任的认定

    著作权法律体系中对于承担著作权侵权行政责任的规定出现在，《著作权法》第47条，《计算机软件保护条例》第24条以及《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条的规定上，这些条款明确规定了承担行政责任的侵权行为的主观责任、侵权种类以及承担的法律后果。如何理解这些条款背后隐藏的立法本意，以及牵涉出的在程序上的举证责任分担问题，我想从侵权行为的构成要件、过错推定原则、以及损害公共利益等方面来进行说明。

1、著作权侵权行为的一般构成要件

所谓构成要件，是指一个侵权行为成立所必须具备的条件。我国加入的，由世贸组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）开宗明义的指出著作权属于私权，因此，对著作权侵权行为的认定我们还是遵循民事（私权）法律的根本法《民法通则》对于民事侵权行为的界定，也就是说著作权侵权行为的构成要件要符合《民法通则》对侵权行为构成要件的一般性规定。其构成要件分为：客观要件、主观要件以及因果关系。所谓客观要件，就是有侵权行为和侵权损害结果等法律事实的客观存在；所谓主观要件，就是侵权行为人要有主观上的过错；所谓因果关系，就是侵权行为与侵权损害结果的关系上，存在前因后果的联系。因此，考察一个著作权侵权行为的成立与否应该从这4个方面进行，其他因素不在考虑之列，包括是不是有商业营利行为等，当然著作权法规定的合理使用、法定许可则属于例外情况。如果这4个条件都成立，那么侵权行为人就应该承担著作权民事侵权责任。

当然，在知识产权学术界对于承担著作权民事侵权责任的认定上，还有一种观点，认为侵权行为人实施了侵权行为，并产生侵权结果的，就应该承担停止侵权、赔礼道歉等轻微的侵权责任，而不需要考虑其主观上有无过错。

这个观点在《计算机软件保护条例》第三十条找到依据，该条规定：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道（主观无过错）该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。这当然是个法定例外。

总之，对于著作权民事侵权责任的认定，我们要依据《著作权法》第47条所确定的原则，即著作权民事侵权行为的成立应该严格遵循民事侵权行为成立的一般性要件，这也是国家版权局对该条的解释所确认的原则。

  2、如何理解过错推定原则

对于著作权民事侵权行为的构成要件中，我们最难理解是主观要件，也就是侵权行为人主观过错的问题。一般民事侵权行为（区别特殊侵权行为）法律责任承担上遵循一句法律格言，即“无过错即无责任”。行为人主观上没有过错，就不应该承担相应的侵权责任。那么，我们如何认定主观上有无过错？

我们知道主观过错分为2种形式，一种是明知故犯的过错，另一种是疏忽大意的过错。明知故犯，大家好理解，如销售盗版光盘等行为，侵权行为人在知道是侵权制品的前提下，仍然在实施侵权行为，就是典型的明知故犯，具有很强的主观恶意，对于这种侵权行为在适用法律上就应该加重处罚。

另一种主观过错表现为，行为人在不知道的情况下，实施了侵权行为。如有的学校发行盗版教材，学校认为其进货渠道是正规的，折扣也是合理的，虽然书是盗版的，但学校认为其尽到了审查义务，属于上当受骗，在主观上没有过错。对这种情况的认定就比较困难，因此，《著作权法》第47条，第52条就设立了一个主观过错的推定原则来解决这样的问题。该原则认为：作为一个在发行环节、或是一个最终用户的侵权行为人而言，有诸多证据证明其应该知道，但因为疏忽大意而没有尽到审查或注意义务，而不知道的情况下，可以推定其主观上有过错。如上面学校发行盗版教材的例子，学校对于书的质量、渠道、折扣等诸多环节中，只要某一个环节出现问题，我们就应该认定该学校没有尽到审查义务或合理的注意义务，主观上推定存在过错，应该承担相应的侵权责任。当然，疏忽大意的主观过错，因为没有主观恶意，因此在适用法律上可以酌情减轻、免除处罚。

3、如何理解损害公共利益

我们前面阐述的是侵权行为承担的民事责任问题，如果该行为还要承担行政责任，就应该同时具备损害公共利益的这一条件。

在2001年《著作权法》修订以前，著作权行政管理机关的权限很大，对于著作权民事侵权行为，行政机关认为有必要的，都可以将其上升到行政处罚程序，追加其行政责任。这是明显的公权力干预私法领域的行为，与市场经济中私权自治、合同自治等法治观念相违背。鉴于此，在2001年《著作权法》修订的时候，国务院法制办在考虑既坚持我国著作权行政保护的特色，又避免行政过多干预私权行为的前提下，在第47条的规定中增加了损害公共利益，这一行政机关介入民事侵权行为的必要前提。

对于什么是损害公共利益，目前立法和司法机关对此没有任何解释。学理上认为所谓公共利益是指不特定第三人的利益以及社会经济秩序的价值。目前，官方权威的解释是国家版权局“关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函”（国权办[2006]43号）文所做的行政解释，该行政解释认为：构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。当然，这一解释的法律效力仅仅作为我们行政执法的参考，而不是执法依据。

4、小结

我们在理清著作权侵权行为承担行政责任的实体问题后，可以得出以下结论：一是著作权侵权行为是民事侵权行为，应当遵循民事侵权行为的一般性规定；二是行政机关对民事侵权行为行政责任的认定，在遵循民事侵权行为的一般性规定的同时，应该考虑损害公共利益必要前提；三是对于民事侵权行为承担行政责任的认定，将必然涉及到有关举证责任分担的民事程序的原则性问题。

三、侵权证据的认定和鉴定问题

如前所述，侵权证据的认定和鉴定是一个程序上的，涉及举证责任分担的问题。只有在清楚举证责任的分担情况下，我们才能明白谁该承担侵权行为的举证责任？谁是侵权制品的认定和鉴定主体？对侵权制品为什么要进行鉴定？等问题。

1、举证责任的分担

举证责任的分担就是指在行政处罚案件中谁应当承担侵权证据的举证责任，是投诉人，是被投诉人，还是著作权行政机关。

根据《著作权行政处罚实施办法》有关举证责任分担的规定，可以细分为投诉人承担的举证，被投诉人承担的举证和著作权行政机关承担的举证。

（1）投诉人承担的举证

《著作权行政处罚实施办法》第12条规定，投诉人的投诉材料中应包括权利证明、被侵权作品以及其他证据；

第16条规定，行政机关要求法定举证责任人（投诉人和被投诉人）在指定的期限内举证；

第19条规定，当事人（投诉人和被投诉人）提供相应的证据。

（2）被投诉人承担的举证

第16条规定，行政机关要求法定举证责任人（投诉人和被投诉人）在指定的期限内举证；

第19条规定，当事人（投诉人和被投诉人）提供相应的证据。

（3）著作权行政机关承担的举证

第24条规定，对专业性问题，行政机关可以委托专门机构和人员进行鉴定。

由此可见，对于著作权行政案件中的举证分担，也是适用“谁主张、谁举证”，司法程序中举证的基本原则。对于当事双方各自的请求，分别由各方提供证据支持。对于专业性问题的举证责任，则由行政机关出面，委托中介的司法鉴定机构做出鉴定意见。

2、对侵权证据的认定

根据举证责任分担的原则，即“谁主张、谁举证”。行政机关对当事双方提供的证据有一个采信和确认的认定过程。一般而言，一方提供的证据较为完整，形成了证据锁链，其证明力强，就容易被采信，反之，则不易被采信。

在实践中，行政机关在接受投诉时，一定会要求投诉人在投诉材料中提供权利人的权利证明和能够证明侵权行为发生的初步证据，如权利证书、侵权物品、购买发票等。在进入调查程序后，被投诉方提供的证据多是证明自己主观上尽到合理审查或注意义务，如合同、进货单据、发票等证据。行政机关对此必须进行判断、认定，采信和确认这些证据中真实、反映客观情况的部分，并据此来判断是否侵权或确认侵权责任的轻重问题。

国家版权局版权司《关于盗版制品鉴定问题的复函》（权司[2005]70号）以及国家版权局颁布的《著作权行政投诉指南》也同样持这样的观点。

3、对侵权证据的鉴定

在案件调查中，行政机关也会遇见一些专业性较强的问题，最常见的如对文字、软件等作品是否存在抄袭剽窃的问题、光盘生产源头的确认问题等。对于这些当事双方无法证明的、以及对客观事实进行确认的问题，就需要通过法定鉴定机构给予鉴定，这样的鉴定具有法定证明效力。这也是《著作权行政处罚实施办法》第24条规定，涉及专业性鉴定的问题，由行政机关负责委托鉴定。

在实践中，包括司法、行政执法部门对《著作权行政处罚实施办法》第24条的理解上存在误区，把当事方的举证证据当作鉴定结论。最常见的是，行政机关在查处发行盗版制品案件中，把出版社对盗版图书的“鉴定”意见认为是鉴定结论，并以此作为处罚依据。

我们认为：出版社做的所谓“鉴定意见”类似于著作权人以及出版部门到行政机关投诉时履行的原告适格之举证。众所周知，著作权自作品完成起自动产生，无须履行任何手续。故一旦发生权属纠纷，特别是涉案作品是否真伪，执法机关往往不易辨别。在这种情况下，需要被侵权人指认。另一方当事人对此有异议的，须另外举证；不举证，或者虽举证但无证据力的，行政执法部门将依据被侵权人之言做出决定。另一方面，出于常理，出版社对本社出版物的了解，犹如企业对自己产品的了解，这是任何一般局外人，甚至作者都做不到的；其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定。因此，实践中执法机关也一直以原出版社做出的结论作为行政处罚决定的依据。

但是，我们强调的是该“结论”不属于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门问题的鉴定，在法律效力上仅仅是当事方的举证证据，对方当事人是可以举证反驳的。国家版权局版权司《关于盗版制品鉴定问题的复函》（权司[2005]70号）也持同样的观点。

4、小结

著作权行政机关对侵权证据的认定所遵循的原则是“谁主张、谁举证”，通过对当事双方举证的证据进行质证后，对其中真实的、反映客观实际的、有证明效力的证据进行采信。在遇见专业性问题时，行政机关则承担委托法定鉴定机构进行鉴定，并进行举证的责任。

四、案例分析

1、光盘案件中的侵权证据鉴定

容中尔甲诉辽宁广播电视音像出版社等著作权侵权纠纷案。原告在音像销售商店购买了标明由辽宁广播电视音像出版社出版的容中尔甲歌曲专集，但歌曲光盘上没有片源识别码，不能判断其生产厂家。于是原告就申请公安部光盘生产源鉴定中心给予该光盘生产源的鉴定，结果查明该光盘由广东新飞仕激光科技有限公司生产。于是原告将出版社和该光盘厂列为共同被告向法院起诉。在诉讼中法院采信了公安部光盘生产源鉴定中心的鉴定意见，将光盘厂列入共同被告。

就该案而言，公安部光盘生产源鉴定中心是公安部、新闻出版总署指定的光盘生产源法定鉴定机构，其出具的鉴定结论也就是《著作权行政处罚实施办法》第24条规定鉴定结论，因此具有法定证明效力。

2、网络案件中的侵权证据认定

在网络案件中我们常常遇到问题是，网络上传播的音乐作品、电影作品是否存在侵权，以及授权情况的真假等问题。2006年我局在查处“酒城影院网络侵权案”就遇到上述问题，当事方泸州电信公司在开办的酒城影院网站上，上挂了300余部美国电影。泸州电信公司提供了其与北京金互动公司的版权授权协议，以及相应付款票据，其中也有一份美国电影协会授权台湾一家公司版权协议，以及该台湾公司授权北京金互动公司的版权协议。这实际上是一个转授权协议，最终被授权者是泸州电信公司。通过我局与美国电影协会驻北京办事处联系后，得知美国电影协会从来没有与北京金互动公司签定版权授权协议。由此推定，北京金互动公司无权对美国电影进行授权，泸州电信公司在本案中属于上当受骗。

就这个案例而言，我们对侵权方提供的证据有一个审查认定的过程，不是所有收集的证据都能被采信，必须对其真实性进行质证，以此来判断侵权方的责任轻重。

目前，根据国家版权局《国外著作权认证机构在中国设立常驻代表机构管理办法》的规定，经国家版权局批准的国外作品版权认证机构有：美国电影协会、国际唱片业协会、美国商业软件联盟、韩国著作权审议调停委员会、日本唱片协会。

五、结论

行政机关对于著作权行政案件中涉及的证据问题，应该严格按照“谁主张、谁举证”的举证责任分担给双方当事人，自己不要过多主动介入证据的收集，这容易造成偏袒当事一方的嫌疑。对于案件中涉及专业问题的鉴定，行政机关要主动通过法定鉴定机构进行鉴定，承担相应的举证责任。