四川省版权局版权处   徐 漫

一、前言
二、网络侵权案件的行政管辖问题
三、网络侵权案件的调查取证问题
四、网络侵权案件的版权授权审查和鉴定问题
五、善于依靠ISP的协作、配合
六、“天籁村音乐网侵权案”案例分析
七、小结

    网络侵权案件行政执法实务包括两个方面的内容，一是网络著作权实体法的实务，二是网络行政执法程序上的实务。网络实体法方面的内容前面黄玲律师已经阐述很清楚了，我主要侧重讲程序方面的问题。
    我省版权行政机关是从2005年才开始查处网络侵权案件，至今共办理近30件。总结近3年的网络侵权案件行政执法经验，我们归纳出在网络侵权案件执法中需要注意的一些程序问题，这也是我们在首次接触网络侵权案件时感到从何处入手的问题，概括起来有如下几个方面：一是网络案件的行政管辖问题，二是调查取证问题，三是版权授权审查和鉴定问题，四是与ISP（网络服务提供商）的协作、配合问题，我将逐条进行分析。最后，我将列举我局近期查处的“天籁村音乐网侵权案”进行案例分析，从实证角度观察办案的整个操作过程。
    一、网络侵权案件的行政管辖问题
    网络侵权案件行政管辖地的确定，是查处网络侵权行为需要首先解决的问题。由于网络侵权行为发生地的广泛性，导致行政管辖的不确定性，因此，只有首先明确了网络案件的行政管辖地，才有利于调查取证、查处工作的顺利开展。
    著作权行政处罚案件的一般管辖，是依据《著作权行政处罚实施办法》第五条的规定：“本办法列举的违法行为，由侵权行为实施地、侵权结果发生地、侵权复制品储藏地或者依法查封扣押地的著作权行政管理部门负责查处。”就网络侵权案件的管辖而言，也同样适用这一规定。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，网络著作权纠纷案件的侵权行为地包括实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。因此，网络侵权行为实施地，发生地、复制品储藏地或者依法查封扣押地，可以概括为网络终端所在地以及网站服务器所在地。
    由此可见，网络侵权案件行政管辖地是不确定的，有网络服务器地和计算机终端地这两个管辖地可供选择。通常，我们选择行政管辖地一般所遵循的原则，概括为：有密切联系、经济、方便。所谓有密切联系原则就是侵权行为与自己的行政管辖属地有某种必然的联系，能够引发行政案件的启动；所谓经济原则就是利用最少的办案成本，获取最大的办案成果；所谓方便原则，就是方便调查、传唤当事人，提取侵权证据、扣押侵权物品、方便执行行政处罚决定等。
    就网络服务器地和计算机终端地管辖比较而言，网络终端地管辖存在主要的弊端是：网络终端地与侵权行为发生地和侵权行为实施人没有必然的联系，与选择行政管辖所遵循的原则相违背。
    就网络服务器地管辖而言，是比较切实可行的。我们知道，建立一个功能较为全面的网站，需要有自己的服务器，其优点是维护方便，托管费用比较低，而且存储空间不受限制。一般情况下，网站开办人往往会把服务器就近托管在便于自己维护和管理的ISP机房。因此我们可以根据该服务器的IP地址找到该ISP，也就能找到网站托管的服务器。同时，由于服务器存储了大量侵权证据，查扣服务器，一方面可以一举查封该网站，另一方面也可以防止证据灭失，有利于证据保全。
    因此，综合上述选择行政管辖地的三原则，并结合网络侵权案件的特征，我们认为应该将网站服务器所在地确定为行政管辖地。
    二、网络侵权案件的调查取证问题
    根据我省查处网络案件的实务而言，调查取证可以分成2个步骤。第一个步骤是在外围进行取证。第二步骤是查扣侵权服务器。
   （一）、所谓在外围取证，包括以下三个方面：
    1、对网站情况一般性了解。包括网站的开办情况、什么性质、规模等。我们首先根据举报信息，登陆被举报网站，查看网站本身的注册信息，是“三无”网站，还是个人开办、还是ISP的门户网站。同时，也要注意查看该网站使用服务器数量，具体方法是查看网站不同页面对应的IP地址的情况，一般而言一个IP地址对应一台服务器。
    2、对被侵权作品进行取证。进入载有被侵权作品的页面，进行截屏保存。方法是进入侵权页面后，按print screen 键截屏，再进入windows操作系统自带的“画图”程序后，按ctrl+v粘贴，并保存，再打印出来。
    3、通过上述取证，我们基本获得了侵权的初步证据，接下来是要锁定侵权网站的物理位置。我们可以通过一个工具网站如“www.123cha.com”来查找侵权网站的物理位置。输入该网站的域名或者IP地址，就可以查到该IP地址在那里，是属于成都电信的，还是属于成都网通的，就会一目了然。在这里，我要简单介绍一下IP地址，网络中的每一台计算机都有自己的IP地址。在我国IP地址资源是由中国电信、中国网通、中国教育网、中国铁通以及广电网络等许多基础电信营运商所掌握。每个电信营运商又把这些IP地址资源逐级分配给各省的电信营运商，最后再逐级分配给各个市州的电信营运商。因此，我们从一些查询IP地址的工具网站中获取的IP信息，基本上是归属于省或市州一级电信营运商。这样我们就知道该IP地址对应的网站服务器的物理位置在哪个省或市州电信营运商的机房中，这样我们也就能够确定由那个地方的版权行政部门负责管辖。
    （二）、查扣侵权服务器。
    我们在确定侵权网站服务器的IP地址是归属于某个电信营运商后，如是成都电信公司、或者是四川网通公司，就可以直接前往该地进行调查取证。在电信和网通公司内部，一般是其增值业务部门或者市场部门在负责管理网站服务器托管、租赁等数据增值业务。因此，我们执法人员可以直接找到该部门负责人，说明来意，并根据《信息网络传播权保护条例》第13条的规定，要求对方提供侵权网站的相关信息，包括开办人的信息、联系电话、网站开办形式，是托管还是租赁服务器，或者是租赁虚拟主机等信息。目前，网站的开办形式分为租赁虚拟主机、租赁服务器、托管服务器。租赁虚拟主机和服务器是租赁ISP的硬件进行网站建设，因此，对于属于ISP的硬件不宜进行查扣。托管服务器是网站开办人将自己的服务器托管在ISP的机房类，对此就应该作为侵权工具进行查扣。
    我们在对托管服务器就进行证据异地保全过程中，我们要核实被侵权作品所属的IP地址与服务器IP地址的一致性。这是因为一个大型网站服务器很多，那一台服务器存储有侵权作品，我们就查扣那一台服务器。一般而言，在机房中的服务器是按照IP地址进行编号，因此，我们查实侵权作品的IP地址后，就可以对照查找相同IP地址的服务器。当然，在机房中的查找工作，我们要求电信部门人员给予配合。
    三、网络侵权案件的版权授权审查和鉴定问题
    《trips》协议开宗明义的指出著作权是私权，著作权行政案件的启动理由，必须依据身份合格的权利人的投诉。因此，我们在接到网络案件的侵权投诉后，一定要核实投诉方的身份，看是否是权利人或者经权利人进行了授权。目前，在网络案件中我们遇到的投诉主体主要集中在美国电影协会、国际唱片业协会以及美国商业软件联盟上，这些单位都是经过国家版权局认证的权利人代表，因此在投诉主体上没有任何问题。根据国家版权局《国外著作权认证机构在中国设立常驻代表机构管理办法》的规定，目前经国家版权局批准的国外作品版权认证机构有：美国电影协会、国际唱片业协会、美国商业软件联盟、韩国著作权审议调停委员会、日本唱片协会。对于其他权利人的投诉，我们应该按照国家版权局颁布的《著作权行政投诉指南》中的要求对投诉材料进行审查，不足的可以要求补正。
    根据国家版权局《著作权行政投诉指南》的要求，投诉材料包括以下几个方面：（一）投诉书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，投诉的主要事实和理由；（二）投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）；（三）权利归属的初步证据，如作品原稿，由投诉人署名发表的作品，作品登记证书，取得权利的合同，或者法定机构出具的证明等；（四）侵权证据，包括侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片等。
    对于侵权作品的鉴定问题，目前，大家还存在一些认识上的误区，认为省版权局有鉴定的职权。实际上，国家版权局对此问题已经有了明确的解释。我们可以从《著作权行政处罚实施办法》第24条的规定，以及国家版权局《关于盗版制品鉴定问题的复函》（权司(2005)70号）的意见中找到答案。
    《著作权行政处罚实施办法》第24条规定：“对查处案件中的专业性问题，著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。”这里的“专业性问题” 是专指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题，例如对光盘物理特征(也称光盘DNA)的鉴别、对两件计算机程序的对比、对两幅美术作品之间是否存在复制或者抄袭关系的认定等。
    而我们多数遇见的“鉴定”问题，则是判断一个作品是否是侵权作品。这一情况通常的做法是由权利人和被投诉人双方对此进行举证，并共同质证，在此基础上，行政机关可以做出是否是侵权的认定。然而在实践中，被投诉人对投诉人（权利人）提供的侵权证明，往往不进行举证。因此，久而久之我们会把投诉人一方的举证当成鉴定证明来看待，认为只要是权利人开具的证明，我们就可以对作品做出是否为盗版的认定，这一认识是错误的。因为，在没有当事双方进行举证、质证的情况下，仅凭一方的证明做出判断，在程序上不仅违法，同时，也会在证据上留下被被投诉人翻供的潜在可能。因此，对于侵权作品的认定，应该遵循当事双方共同举证的原则，由行政机关对当事双方举证情况进行判断后，再做出认定结论。
    四、善于依靠ISP的协作、配合
    在我国，中国电信、中国网通两大基础电信营运商基本上垄断了公用IP地址资源，一方面利用IP地址资源从事商业营利行为，另一方面利用网络资源承担一定的社会公共服务职能，兼顾了商业和公益的双重身份。因此，如何处理与这两家ISP的关系，让其配合我们的调查取证工作有着十分重要的意义。
    （一）、ISP自身的情况分析
    目前，各个ISP（网络服务提供商）内设的增值业务部或市场部主管网络方面的增值业务，由于与自己的业务有直接联系，因此该部门对规范网络内容方面的法规是非常清楚的，也知道版权局是查处网络侵权行为的行政执法主体，也能按照《互联网著作权行政保护办法》的规定，对于网络侵权法律责任进行划分，注意规避自己的法律责任。从这个方面讲，ISP在法律方面做得很规范，免除了自己的法律责任。因此，在面对行政执法的时候，是知道自己的责任所在，多数是愿意配合行政调查取证的。
    （二）、执法人员与ISP打交道的思路
    与ISP打交道，我们应该明确三条思路：一是表明自己的版权行政执法主体身份。因为，我省还有5个市州没有挂版权局的牌子，沿用的是新闻出版局、或者是出版物市场稽查的身份在进行调查，这里就会遇见一些不知道新闻出版职能划分的ISP，他们会认为执法者的主体存在问题，就会找一些借口如保密问题、或是依据信息产业方面的法规，任何单位个人不能检查等理由阻扰调查。这时，我们执法人员应该向对方讲明新闻出版所承担的版权执法职能，是适合的执法主体。
    二是我们应该重申按照《互联网著作权行政保护办法》有关侵权责任划分的规定，提醒ISP应该承担协助调查的责任，只有这样才能避免共同侵权责任。我们也应该指出，我们执法的对象是侵权网站，不是针对ISP。
     三是我们应该向ISP指明，根据《信息网络传播权保护条例》第13条的规定，ISP应该有义务向执法机关提供侵权网站的相关信息。如果不提供，根据第25条的规定，由版权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。
    五、“籁村音乐网侵权案”案例分析
    这里我们拿天籁村音乐网侵权案（www.6621.com）作为案例分析。
    1、案件的基本情况
    这个案件是2007年2月，由全国扫黄办移交的，投诉人是国际唱片业协会北京代表处。这里我简要介绍一下国际唱片业协会（英文：IFPI），该协会会员分布全世界70个国家，包括环球、索尼、BMG、百代、华纳在内的1400家唱片公司。该协会代表其会员进行版权认证和维权工作。
    天籁村音乐网（www.6621.com）是一家从事音乐作品介绍、搜索、在线视听、手机铃声下栽、广告等业务的专业音乐网站；该网站的ICP备案是：蜀ICP备05000283号，网站是一名叫龚节毅开办的个人网站；该网站的页面和文件服务器分布如下：222.214.216.112（乐山电信）、218.6.224.125（乐山电信）、61.139.98.26（南充电信）、218.89.175.132（绵阳电信）、219.153.32.166（重庆电信）、218.4.5.101（江苏电信）以及60.191.41.*三台服务器在浙江电信。该网站9台服务器分布在4个省市，但其首页服务器在四川、3台文件服务器在四川，且网站备案在四川，因此可以确定四川为行政管辖地。
    2、调查取证的情况
    经查，天籁村音乐网共上载超过170000首歌曲，其中多数未获授权。我们对投诉中涉及的侵权作品，如张敬轩的“春夏秋冬”，页面为www.6621.com/yy/11535.htm进行了页面截屏保存。
    在四川的4台服务器中，网站的首页服务器在乐山，1台文件服务器在乐山，按照取证便利的原则，我们决定只对乐山的2台服务器进行查扣。
    由省局版权处和稽查大队、乐山局新闻出版科组成的执法小组前往乐山电信进行调查。当我们表明身份和来意后，电信相关部门人员很配合调查，并提供了服务器托管业务的情况说明。天籁村音乐网的2台服务器是委托上海美橙科技信息发展有限公司托管在乐山电信机房。上海美橙科技信息发展有限公司只负责提供电源、机房环境和重启等日常基本维护，服务器的操作还是由龚节毅控制。在现场我们通知了上海美橙科技信息发展有限公司驻乐山的工作人员到场，并在服务器机房对IP为222.214.216.112和218.6.224.125的2台服务器进行了证据异地保全。
    3、案件处理情况
    经查，天籁村音乐网的开办人龚节毅是重庆人，暂住在成都，为规避法律风险，他通过上海美橙科技信息发展有限公司将天籁村音乐网的9台服务器分别托管在全国各地。自己在成都通过远程登陆方式管理自己的网站。鉴于龚节毅能够积极配合调查，主动移出侵权作品，我局根据《信息网络传播权保护条例》第十八条第一款第一项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条的规定，决定给予龚节毅没收侵权服务器一台，罚款人民币10000元的行政处罚。
     六、小结
    行政执法是一项经验性、实践性很强的工作，熟悉该项工作的关键还是要多执法，多实践，从中总结出有规律性的东西。网络案件执法虽然是一个新领域，但也同样遵循这一规律，我们要多办案，要做到驾轻就熟。
    目前网络侵权案件有向市州中心城市转移的趋势，在2006年国家版权局下发的10件网络案件中有8件在市州，2007年的7件案件有3件在市州，各市州局承担的执法任务将会越来越重。希望在今后的网络行政执法工作中，省局与市州局加强联系，对执法中出现的新情况、新问题共同研究，解决。
    相关版权保护的信息，可以登陆四川省版权局网站：www.sccopyright.org。

附件：一、国家版权局《著作权行政投诉指南》
      二、国家版权局版权司《关于盗版制品鉴定问题的复函》

附件一：

著作权行政投诉指南

著作权行政投诉指南根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国著作权法》和《著作权行政处罚实施办法》的有关规定，国家版权局编写了《著作权行政投诉指南》（以下简称《指南》），旨在指导著作权人及与著作权有关的权利人（以下简称权利人）如何就侵权行为向行政机关进行投诉，以更好地保护权利人的权益。
    一、关于司法保护和行政保护
    中国著作权保护制度向权利人提供司法保护和行政保护。
    根据司法保护制度，经权利人提起民事诉讼，司法机关将依法追究侵权人的民事责任；在侵权行为涉嫌构成犯罪的情况下，经公诉人或者权利人提起刑事诉讼，司法机关将依法追究侵权人的刑事责任。提起民事诉讼或者刑事诉讼，应当相应适用《中华人民共和国民事诉讼法》或者《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的诉讼程序。
    根据行政保护制度，在侵权行为损害公共利益的情况下，经权利人投诉或者知情人举报，或者经行政机关自行立案调查，行政机关依将法追究侵权人的行政责任。
    二、关于受理投诉的行政机关
    受理著作权行政投诉的机关为各级著作权行政管理部门。权利人发现侵权行为后，可以根据情况向侵权行为实施地、侵权结果发生地（包括侵权复制品储藏地、依法查封扣押地、侵权网站服务器所在地、侵权网站主办人住所地或者主要经营场所地）的著作权行政管理部门投诉。在某些情况下，著作权行政管理部门可以依法将投诉移交另一著作权行政管理部门处理。
    三、关于投诉人
    投诉人应当是根据《中华人民共和国著作权法》享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织，或者外国人、无国籍人，或者是依法享有专有使用权的使用者，或者是利害关系人。知情人可以就侵权行为向著作权行政管理部门进行举报。
    四、关于投诉范围
    投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机软件保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。
    权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。
    五、关于投诉时效
    投诉应该自侵权行为发生之日起两年内向著作权行政管理部门提出。自侵权行为发生之日起两年后进行的投诉，著作权行政管理部门不再受理。对于有连续或者继续状态的侵权行为，两年期限自侵权行为终止之日起计算。
    六、关于投诉材料
    投诉人向著作权行政管理部门投诉时，应当提交下列材料：（一）调查申请书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，申请调查所根据的主要事实和理由；（二）投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）；（三）权利归属的初步证据，如作品原稿，由投诉人署名发表的作品，作品登记证书，取得权利的合同，或者认证机构出具的证明等；（四）侵权证据，包括侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片等。
    投诉材料可以直接向著作权行政管理部门提交，也可以通过邮寄方式提交。
    投诉人提交的投诉材料如果文字部分是外文，应当附带相应的中译文。
    七、关于处理结果
    投诉人投诉后，著作权行政管理部门将对投诉材料进行审查，并通知投诉人是否受理投诉。在通知投诉人不予受理的情况下，著作权行政管理部门应当在通知书中说明理由。
    著作权行政管理部门受理投诉后，将对涉嫌侵权行为进行调查，并根据调查结果作出下列一种处理决定：（一）对侵权人予以行政处罚；（二）侵权轻微的，可以不予行政处罚；（三）侵权事实不成立的，不予行政处罚；（四）涉嫌构成犯罪的，移送司法机关处理。
    著作权行政管理部门可以给予侵权人的行政处罚包括：（一）责令停止侵权行为；（二）没收违法所得；（三）没收或者销毁侵权复制品；（四）罚款；（五）情节严重的，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；（六）给予法律、法规规定的其他行政处罚。
    投诉人如果对著作权行政管理部门的处理决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼，应当相应适用《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》规定的有关程序。
    八、其他行政保护
    权利人如果发现侵权复制品将从中国海关进出口，可以请求海关依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》采取相应的保护措施。

附件二：

国家版权局版权司

关于盗版制品鉴定问题的复函 

权司(2005)70号

天津市第二中级人民法院行政审判庭：
　　你庭2005年7月28日关于盗版制品鉴定问题的函收悉。经研究，答复如下：
　　一、本案涉及的盗版书鉴定问题是否属于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题，是否应由著作权行政管理部门委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定？
　　根据来函所述，被告委托西苑出版社进行的所谓“鉴定”，类似于通常著作权人以及出版部门(以下简称被侵权人)到(民事和刑事)司法、行政部门投诉时履行的原告适格之举证。众所周知，著作权自作品完成起自动产生，无须履行任何手续。故一旦发生权属纠纷，特别是涉案作品是否真伪，执法部门，尤其是著作权管理部门往往不易辨别。在这种情况下，需要被侵权人指认。另一方当事人对此有异议的，须另外举证；不举证，或者虽举证但无证据力的，法院和行政执法部门将依据被侵权人之言做出决定。另一方面，出于常理，出版社对本社出版物的了解，犹如企业对自己产品的了解，这是任何一般局外人，甚至作者都做不到的；其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定。因此，从这个意义讲，虽然本案被告对西苑出版社的委托名为“鉴定”，但是不属于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门问题的鉴定。《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题， 指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题，例如对光盘物理特征(也称光盘DNA)的鉴别、对两件计算机程序的对比、对两幅美术作品之间是否存在复制或者抄袭关系的认定等。
　　二、目前是否有对书籍是否为盗版的法定鉴定部门，原出版社作出的书籍为盗版的结论是否具有法律效力？
　　在新闻出版(版权)行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门。如上所述，新闻出版(版权)管理部门在主动或者依投诉查处案件时，需要被侵权人指认的，按以上方式进行；对于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门问题，则依据实际情况，请不同的专门机构或者专业人员进行鉴定。这是多年来各地新闻出版(版权)管理部门的习惯做法，也是其工作特点所决定的。虽然理论上讲，被处罚人对原出版社做出的涉案图书是其出版物还是盗版产品的结论有权提出异议并有义务举证，但是实践中未见到这样的案例。因此，新闻出版(版权)管理部门(甚至包括很多法院的民庭、刑庭)一直以原出版社做出的结论作为行政处罚决定(甚至包括很多的民事、刑事判决)的依据。
　　因工作繁忙，未能及时回复，望谅解。以上答复，请考虑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年八月十九日